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Jul 31, 2023

I fiduciari ERISA possono prendere in considerazione i fattori ESG nella selezione degli investimenti e nell’esercizio dei diritti degli azionisti

Il 22 novembre 2022, il Dipartimento del lavoro ("DOL") ha pubblicato una norma finale - Prudenza e lealtà nella selezione degli investimenti del piano e nell'esercizio dei diritti degli azionisti ("Norma finale") - ai sensi della normativa sui dipendenti

Il 22 novembre 2022, il Dipartimento del lavoro ("DOL") ha pubblicato una norma finale - Prudenza e lealtà nella selezione degli investimenti del piano e nell'esercizio dei diritti degli azionisti ("Norma finale") - ai sensi dell'Employee Retirement Income Security Act del 1974 (ERISA) che "chiarisce [ied] che i fiduciari possono prendere in considerazione il cambiamento climatico e altri fattori ambientali, sociali e di governance (ESG) quando prendono decisioni di investimento e quando esercitano i diritti degli azionisti, compreso il voto sulle risoluzioni degli azionisti e le nomine del consiglio."[1] La norma finale ha di fatto ribaltato due norme pubblicate negli ultimi mesi dell’amministrazione Trump, che sostanzialmente proibivano di prendere in considerazione i fattori ESG quando i fiduciari dell’ERISA selezionavano gli investimenti o esercitavano i diritti degli azionisti. In effetti, l’amministrazione Biden ha ora consentito ai fiduciari che gestiscono i fondi ERISA di considerare “fattori [che] possono includere gli effetti economici del cambiamento climatico e altre considerazioni ESG sul particolare investimento o sulla linea di condotta dell’investimento”.[2]

Questa azione del DOL è solo l’ultima di numerose iniziative intraprese dall’amministrazione Biden per consentire (e promuovere) la considerazione dei fattori ESG, in particolare dei rischi legati al clima, nel contesto del processo decisionale finanziario. Infatti, il 20 maggio 2021, il presidente Biden ha emesso l’ordine esecutivo 14030 sul “Rischio finanziario legato al clima”, annunciando che è “la politica della mia amministrazione promuovere una divulgazione coerente, chiara, intelligibile, comparabile e accurata dei rischi finanziari legati al clima”. rischio.”[3]

Da allora, l’amministrazione Biden ha sviluppato diverse iniziative legate alla finanza e ai rischi legati al clima, tra cui:

In particolare, la Sezione 4 dell’Ordine Esecutivo 14030 ha ordinato al Segretario del Lavoro, tra le altre cose, di “identificare le azioni dell’agenzia che possono essere intraprese ai sensi dell’Employee Retirement Income Security Act del 1974 (Legge Pubblica 93-406). . . per proteggere i risparmi di una vita e le pensioni dei lavoratori e delle famiglie degli Stati Uniti dalle minacce dei rischi finanziari legati al clima” e di “prendere in considerazione la pubblicazione di . . . una norma proposta per sospendere, rivedere o annullare i "Fattori finanziari nella selezione degli investimenti del piano", 85 Fed. Reg. 72846 (13 novembre 2020) e "Doveri fiduciari relativi al voto per delega e ai diritti degli azionisti", 85 Fed. Rif. 81658 (16 dicembre 2020).” Quest'ultima norma del Segretario del Lavoro rappresenta il culmine di questa direttiva.

La misura in cui le considerazioni collaterali, compresi i fattori non pecuniari, possono influenzare la selezione degli investimenti ERISA ha una storia lunga e contorta. La normativa in questione – la Norma finale, che modifica il regolamento sulle imposte sugli investimenti (Sezione 2550.404a-1 del regolamento sul lavoro) ai sensi del Titolo I dell'Employee Retirement Income Security Act del 1974, come modificato (ERISA) (la “Norma finale”) – è stata oggetto di sostanziali orientamenti interpretativi e modifiche negli ultimi trent’anni. Alcuni punti salienti di questa storia sono riassunti di seguito.

Innanzitutto, nel 1994, il Bollettino interpretativo 94-1 (IB 94-1) affrontava gli investimenti economicamente mirati (ETI) selezionati, in parte, per benefici collaterali diversi dal rendimento dell’investimento per l’investitore del piano. Questa guida articolava la cosiddetta visione del DOL "a parità di condizioni" o "pareggio": che gli ETI non sono intrinsecamente incompatibili con gli obblighi fiduciari dell'ERISA se (i) l'investimento ha un tasso di rendimento atteso almeno commisurato ai tassi di rendimento degli investimenti alternativi disponibili e (ii) l’ETI è altrimenti un investimento appropriato per il piano in termini di fattori quali la diversificazione e la politica di investimento del piano. In queste circostanze – quando gli investimenti concorrenti servono ugualmente bene gli interessi economici del piano – i fiduciari del piano possono utilizzare tali considerazioni collaterali come fattore decisivo per una decisione di investimento.

Tale bollettino interpretativo è stato successivamente sostituito nel 2008 dall’Interpretive Bulletin 2008-01 (IB 2008-01) e, successivamente, nel 2015 dall’Interpretive Bulletin 2015-01 (IB 2015-01). Sebbene questi bollettini interpretativi differissero l'uno dall'altro per alcuni aspetti, ciascuno ha approvato il test “a parità di condizioni” e ha sottolineato che l'obiettivo primario dei fiduciari del piano deve essere il rendimento finanziario del piano e la fornitura dei benefici promessi ai partecipanti e ai beneficiari. Ogni bollettino interpretativo mette in guardia sul fatto che i fiduciari violano l’ERISA se accettano rendimenti attesi ridotti o maggiori rischi per garantire obiettivi politici sociali, ambientali o di altro tipo.